Bystyret i Oslo vedtok 23. mars 2011 en strategi der det åpnes for utstrakt bruk av OPS. Etter det vi er kjent med skal Oslo kommune i perioden 2011-2014 investere for 26 mrd; mesteparten i bygg og anlegg. Mye av dette vil kunne gi inntekter til private aktører i og langt utover byggeperioden. Deler av disse investeringene vil kunne skje gjennom OPS. Allerede i år kan to nye OPS-skoler bli lyst ut på anbud.
Risikodeling
Med offentlig-privat samarbeid (OPS) siktes det til ulike modeller av forpliktende partnerskap mellom næringslivet og det offentlige, noe som internasjonalt blir kalt Public Private Partnership (PPP). Som eksempler på slikt samarbeid kan nevnes bygging av en ny skole eller en veistrekning, avtale om renhold av sykehus, eller at det offentlige og det private samarbeider i et felles eid selskap. Spør du om OPS er nyttig eller bare en uting, vil svaret gjerne avhenge av den politiske fargen til den du spør, noe både Adecco-debatten og voteringen over OPS-strategien i Oslo bystyre 23. mars 2011 er gode eksempler på.
Politikk satt til side: Hovedformålet med OPS er bedre kvalitet og mer tjenesteyting for hver offentlig forvaltet krone. OPS er basert på prinsippet om at den part som anses best skikket til å kunne håndtere de forskjellige risikoelementene i prosjektet, er den som tildeles denne. Typisk vil risiko som følge av offentlig myndighetsutøvelse (for eksempel at det kommer nye lover og forskrifter man må følge) plasseres hos det offentlige, mens risiko knyttet til prosjektering, bygging, tekniske løsninger, drift og vedlikehold være plassert hos den private part. Risiko for inflasjon og annet uforutsett (force majeure) vil som hovedregel være delt mellom partene.
Juridiske snubletråder
Internasjonalt, særlig i England, har man i en årrekke og i stor utstrekning benyttet OPS. Basert på erfaringer fra England synes OPS å gi mer kostnadseffektive tjenester sammenlignet med den tradisjonelle måte å anskaffe og drive tjenester på. Samtidig som OPS gir gode muligheter for fortjeneste både for det private og det offentlige, er det viktig å være klar over de juridiske snubletrådene som ligger rundt denne formen for samarbeid. Disse snubletrådene finner vi i anskaffelsesregelverket og i regelverket om offentlig støtte.
Det finnes ingen særregulering av OPS-prosjekter i norsk lovgivning. I EU har spørsmålet om regulering av OPS vært diskutert, men foreløpig er det heller ikke i EU utarbeidet noen særregulering av denne samarbeidsformen. På samme måte som ordinære anskaffelser reguleres derfor OPS av lov om offentlige anskaffelser (LOA), forskrift om offentlige anskaffelser (FOA), eventuelt forsyningsforskriften. Det er viktig å merke seg at OPS ofte består av sammensatte ytelser. FOA oppstiller ulike regler for ulike ytelser, og man må derfor ha et bevisst forhold til hvilken kategori prosjektet hører innunder. Er for eksempel hovedformålet med kontrakten drift som tjeneste eller er det oppføring som en bygg- og anleggskontrakt? Dette får betydning for hvilke regler du må følge. Et annet sted det er fort gjort å trå feil er leie av eksisterende bygninger eller annen fast eiendom. Dette er unntatt fra FOA, men det går en grense som man fort kan overskride dersom man ikke passer på. For eksempel vil en avtale om leie i bygg som skal oppføres og tilpasses oppdragsgivers behov med sikte på et senere eierskifte, ikke lenger være en leieavtale men en kamuflert bygge- og anleggsanskaffelse. Da er man tilbake i FOA og må følge prosedyrene der for å unngå å havne i domstolene eller Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA). Et tredje forhold man må være oppmerksom på, er at anskaffelsesregelverket setter begrensninger når det gjelder i hvor stor grad man kan foreta forhandlinger i anskaffelsesprosessen.
Offentlig støtte
Et særskilt problem er hvis det foreligger overføring av støtte fra det offentlige i en eller annen form. Dette vil typisk være tilfellet dersom det offentlige betaler mer for tjenesten eller ytelsen enn det den faktisk er verdt. Hvis anbuds- og/ eller tjenestekonsesjonsreglene er fulgt, vil man normalt unngå dette problemet. Årsaken til det er at prising basert på anbud presumeres å være i tråd med markedspris, og at det derfor ikke foreligger støtte. Det kan også nevnes at et samarbeid mellom private og det offentlige der man søker å skape nye innovasjoner og markeder som ikke lar seg danne i en ordinær, kommersiell kontekst kan innebære ulovlig støtte, for eksempel dersom det foretas teknologioverføring til den private part uten noen tilsvarende motytelse. Det kan hevdes at det snarere er for den type samarbeidsprosjekter at støtteproblematikken kommer på spissen, da man der ikke får samme drahjelp av anbuds- og tjenestekonsesjonsretten som for de tradisjonelle OPS-områdene.
Tilbake til bygg- og anlegg og vedtaket fra Oslo bystyre av 23. mars 2011: Vil man delta i et OPS-prosjekt innen bygg- og anlegg vil det trygge og naturlige utgangspunktet være å gjøre dette i tråd med regelverket for offentlige anskaffelser, da det legges til grunn at en fremgangsmåte i samsvar med anbudsregelverket vil ekskludere senere statsstøtterettslige problemstillinger. Dersom du legger opp til en god juridisk risikohåndtering (compliance) vil du unngå snubletrådene, og få muligheten til å være med på den verdiskapningen som OPS-prosjektet er med på å gi.
Thomas Nordby er managing partner i Arntzen de Besche
Nina Lea Gjerde er advokatfullmektig i Arntzen de Beschee